La "nuova" mediazione obbligatoria per le controversie relative ad inadempimenti derivanti da Coronavirus

Il decreto-legge n. 28/2020 convertito in legge n. 70/2020 (in vigore dal 30 giugno) nell'introdurre diverse disposizioni in materia di giustizia civile ha effettuato un'importante modifica in tema di mediazione civile inserendo una nuova materia tra quelle per cui la stessa va espletata in forma obbligatoria prima di ricorrere all'avvio dell'azione giudiziaria ed inoltre ha aggiunto alcune novità in merito alla possibilità di svolgimento della stessa tramite l'utilizzo di strumenti informatici.

La novitàsi inserisce nel quadro normativo già introdotto dal comma 6-bis dell'art. 3 del D.L. 6/2020 (modificato dal D.L. Cura Italia del 17.03.2020) che ha previsto una sorta di esonero da responsabilità contrattuale nei casi in cui le l'inadempimento nella prestazione sia stato determinato dalla necessità di rispettare le norme di contenimento.

In particolare la richiamata norma prevede che il rispetto delle misure di contenimento "sia sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti".

L'articolo, dunque, introduce una vera e propria nuova ipotesi di esclusione della responsabilità del debitore strettamente legata al periodo emergenziale non prevista dalle ordinarie norme del Codice Civile.

Ciò in quanto nel periodo di chiusura o sospensione delle attività o comunque, più in generale nel periodo di applicazione delle norme di contenimento della diffusione del Coronavirus sul territorio nazionale si sono potenzialmente verificate molte ipotesi di ritardo o addirittura di mancata esecuzione delle obbligazioni contrattuali (es: ritardi nelle consegne, mancate forniture o prestazioni, ecc...).

Come detto a completare il quadro in esame il legislatore ha voluto introdurre un ulteriore strumento finalizzato ad evitare un immediato seguito giudizio per tali controversie prevedendo, cioè, l'allargamento delle materie il cui preventivo esperimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda.

Per effetto di tale scelta all'art. 3 del DL 6/2020 sopra citato è stato aggiunto anche il comma 6 ter che testualmente prevede: "Nelle controversie in materia di obbligazioni contrattuali, nelle quali il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto, o comunque disposte durante l’emergenza epidemiologica da COVID-19 sulla base di disposizioni successive, può essere valutato ai sensi del comma 6-bis, il preventivo esperimento del procedimento di mediazione ai sensi del comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, costituisce condizione di procedibilità della domanda.

Dunque, da un lato, il comma 6-bis stabilisce l’esclusione della responsabilità civile per i danni derivanti dal mancato o ritardato adempimento di una qualsiasi obbligazione per il necessario «rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto», (e cioè il DL n. 6/2020) e dall'altro il comma 6-ter prevede il necessario esperimento del tentativo di mediazione, in forma più ampia, per tutti gli inadempimenti dovuti al «rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto, o comunque disposte durante l’emergenza epidemiologica da COVID-19 sulla base di disposizioni successive» pur con il solo riferimento alle «controversie in materia di obbligazioni contrattuali».

Ciò premesso pur apparendo in qualche modo in contrasto tra loro (una più restrittiva e l'altra più ampia ma solo riferita alle obbligazioni contrattuali) dette norme vanno ragionevolmente interpretate nel senso che possano essere applicabili a tutti gli inadempimenti dovuti al rispetto di misure prese per il contenimento dell'epidemia anche diverse da quelle contenute nel DL 6/2020.

Allo stesso modo la nuova mediazione obbligatoria deve considerarsi necessaria per qualsiasi controversia in che abbia ad oggetto un non esatto adempimento di qualsiasi obbligazione indipendentemente dall'esistenza di un contratto.

Sul punto va evidenziato che il richiamato comma 6-ter invero non richiama l'intero Dlgs 28/2010, bensì il solo comma 1-bis dell’art. 5, e dunque sebbene abbia apparentemente il solo intento di inserire le controversie in materia di inadempimento "da coronavirus" tra quelle per le quali è previsto l'esperimento obbligatorio, a parere di chi scrive si deve intendere che sia fatto un integrale rinvio alla normativa in tema di mediazione, ivi incluse ad esempio le conseguenze potenzialmente negative derivanti dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo all'incontro che potrà valutare il giudice in sede contenziosa.

La volontà del legislatore infatti deve essere interpretata nel senso di favorire un'intesa conciliativa in tutti quei casi in cui l'obbligazione non sia stata eseguita proprio a causa delle norme restrittive per impedire il diffondersi dell'epidemia e non per mancata volontà di una delle parti.

Nell'introdurre questa novità il legislatore ha anche inteso regolamentare in maniera diversa le modalità di svolgimento della mediazione facendo ricorso a strumenti telematici (peraltro già potenzialmente utilizzabili prima della novella legislativa) piuttosto che con il tradizionale incontro personale.

L'art. 83 comma 20-bis, del D.L. Cura Italia ha, infatti, previsto espressamente la possibilità di effettuare gli incontri di mediazione in via telematica (almeno fino al 31 luglio 2020 e anche se il regolamento dell'organismo non lo prevede) purchè vi sia il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte.

Il comma 20-bis, dell’art. 83, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, modificato dalla legge di conversione, prosegue poi prevedendo che "in caso di procedura telematica l'avvocato, che sottoscrive con firma digitale, può dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta in calce al verbale ed all'accordo di conciliazione".

All'avvocato è cioè concesso (ma non è obbligato a farlo) di dichiarare l'"autografia" e non l'"autentica" della sottoscrizione secondo la distinzione operata dall’art. 11, comma 3, del d.lgs. n. 28/2010.

In sostanza l'avvocato può soltanto attestare che quella firma è effettivamente riconducibile al suo cliente collegato da remoto, ma non attestarne l'autenticità come accade, invece, per il pubblico ufficiale che compie detta attività in presenza della parte.

La norma evidentemente è stata introdotta nell'intento di semplificare la procedura anche in mancanza della presenza fisica delle parti consentendo, cioè, sulla base della garanzia fornita dalla sottoscrizione digitale (univocamente riferibile al difensore) all'avvocato di autografare una sottoscrizione manuale effettuata a distanza dal cliente (che normalmente non dispone di firma digitale) e trasmessa poi sotto forma di scansione.

Il comma 20-bis, prevede infine che “Il verbale relativo al procedimento di mediazione svoltosi in modalità telematica è sottoscritto dal mediatore e dagli avvocati delle parti con firma digitale ai fini dell'esecutività dell'accordo prevista dall'articolo 12 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”.

In tale modalità (ma si ripete non è obbligatorio che l'avvocato accetti di utilizzarla) il verbale senza ulteriori adempimenti è già esecutivo.

Diversamente, come accade per la mediazione "ordinaria" per ottenere l'esecutività dell’accordo è necessario rivolgersi al Presidente del Tribunale che emette decreto di omologa previo accertamento della regolarità formale dell'atto e il rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico.

Il nuovo decreto aggiunge, infine che il mediatore, dopo aver apposto la propria sottoscrizione digitale, debba trasmettere l'accordo così formato, tramite posta elettronica certificata, agli avvocati delle parti e all'ufficiale giudiziario e che l'ufficiale giudiziario potrà estrarre dall'allegato del messaggio di posta elettronica ricevuto le copie analogiche necessarie per eseguire la notificazione ai sensi degli articoli 137 e s.s. del codice di procedura civile, mediante consegna di copia analogica dell'atto da lui dichiarata conforme all'originale ai sensi del codice dell'amministrazione digitale.

In sintesi dunque dopo la conclusione di un accordo affinchè lo stesso sia messo in esecuzione il mediatore dovrà trasmetterlo via pec all'ufficiale giudiziario (sebbene la norma non specifichi poi con quale modalità e a quale indirizzo vista la generica definizione di "ufficiale giudiziario") e questi una volta ricevuto l'atto dovrà stamparlo in forma analogica, attestarne la conformità (ai sensi del Codice dell'Amministrazione Digitale) a quello ricevuto in forma elettronica e procedere alle notifiche secondo il codice di procedura civile.

Tale procedura sostituisce dunque la notifica del "titolo esecutivo" normalmente rimesso alla parte alla quale poi potrà fare seguito l'ordinario avvio della procedura esecutiva tramite l'invio del precetto e dei successivi atti.